Al
cumplirse los 100 días de la asunción del Gobierno nos hemos encontrado que
existen una gran cantidad de cargos que aún no han podido asumir, en las distintas
variantes del Servicio Público ministerial, y la administración del Estado en
general; y esto, ocurre, fundamentalmente por el desconocimiento en los
procedimientos administrativos, y de los
requisitos que la ley estipula para tal efecto.
Para ello, es de suma
importancia, conocer el contenido y
alcance de ciertos preceptos: el dictamen de
Contraloría General de la República Nº 85.700 de 2016;
que recientemente ha sido complementado y ratificado a través del dictamen Nº
6.400 de 2 de marzo de 2018 del mismo órgano
contralor y la sentencia rol
Nº 38.681-2017 de la Corte Suprema con fecha 13
de marzo de 2018. Todos estos cuerpos normativos han influido de forma medular,
principalmente en el encargo que la autoridad
hace al “Jefe de Servicio” en la discrecionalidad que existen en los actos
formales de la administración a la hora de realizar una desvinculación. Acto
formal que deberá ser fundado y justificado según la nueva jurisprudencia.
El Dictamen 85.700 del
año 2016, fija criterios e instrucciones para complementar lo establecido por
dos importantes dictámenes de la Contraloría en torno a la protección de la estabilidad en el empleo de
los(as) funcionarios(as) a contrata del sector público: el Nº
23.518 y el Nº 22.766, ambos del 2016. En consecuencia, se hace presente lo
pertinente a los derechos fundamentales constitucionales y la tutela
laboral.
Por una parte, el
dictamen Nº 23.518 del 2016 estableció que el término anticipado de una
designación a contrata dispuesta con la fórmula “hasta que sean
necesarios su servicios”, debe materializarse en un “acto administrativo fundado”. Esto
implica que la resolución que decreta la desvinculación debe expresar los
motivos, razonamientos y antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento
a su decisión, “no siendo en
ningún caso suficiente la simple referencia formal” (debe quedar
claro el motivo específico de la desvinculación).
Por otra parte, el
dictamen 22.766 del 2016 resolvió que la contratación reiterada de empleados a
contrata desvinculados por la institución tornó en permanente y constante el
vínculo de los mismos, generando una legítima expectativa respecto de su
recontratación para el año siguiente. A este principio se le denomina “confianza
legítima” y, para los casos de desvinculación como estos,
implica que para adoptar una determinación diversa a la recontratación
en iguales condiciones (por ejemplo, desvinculación, baja de
grado o cambio de estamento), es necesario que la autoridad emita un acto
administrativo que explicite los fundamentos que motiven tal
decisión. Finalmente, para que se aplique este principio, las contrataciones
deben ser reiteradas (ininterrumpidas) y deben haberse
dado al menos dos veces.
Requisitos
para la desvinculación de un contrata en el sector público
Los requisitos del acto
administrativo que determina la no renovación de una contrata, que pone término
anticipado a la misma o que determina un estamento inferior son los siguientes:
1.
Debe hacerse a través de un acto administrativo (artículo 3º de la ley 19.880)
Esto se traduce en un
decreto supremo o resolución que contenga la decisión formal de no renovar el
vínculo funcionarial, de hacerlo por un lapso inferior a un año o en un grado o
estamento inferior, o de prescindir anticipadamente de los servicios del
empleado, según sea el caso (lo importante en este punto es que quien emita el
acto administrativo tenga facultades para ello, independiente del “nombre” que
tenga el documento).
2.
El acto administrativo debe ser fundado (artículos 11 y 41 ley 19.880)
Esto implica que no basta
la frase “por no ser necesarios sus servicios” u otras
análogas, debiendo el acto administrativo contener todos los motivos,
razonamientos y antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento a la
decisión. Según el dictamen 85.700 del 2016, algunas situaciones que podrían
dar pie a cambios de condiciones fundadas siempre que estén debidamente acreditadas son:
Ø Una
deficiente evaluación del servidor;
Ø La
modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración;
Ø La
supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de
su prioridad;
Ø Nuevas
condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir
personal.
Los Plazos:
(artículo 10 ley 18.834 y artículo 2 ley 18.833)
Tanto la renovación de
contrata como su no renovación cuando se cumplen los requisitos de la confianza
legítima exigen, como requisito esencial, la dictación de acto
administrativo fundado a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y
debe notificarse.
La Notificación:
(artículo 45 ley 19.880)
Debe cumplir con los siguientes requisitos:
Ø Contener
el texto íntegro del acto administrativo: todos los
motivos, razonamientos y antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento
a su decisión (que de su sola lectura se puede entender bien el por qué).
Ø Debe
notificarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a que el acto
administrativo esté totalmente tramitado. Para esto es
importante saber qué actos están o no sujetos a toma de razón. Los que no (por
ejemplo, el acto administrativo que dispone desvinculación en caso de confianza
legítima), deberán notificarse a los cinco días hábiles siguientes desde que lo
aprueba el servicio
Las Acciones de Reclamo:
En caso de una
desvinculación de contrata existen recursos y acciones de reclamo que puedes
tomar. Las diferentes opciones con las que cuentas son las siguientes:
Recurso de reposición y/o
jerárquico: (artículo 59 ley 19.880)
El recurso de reposición
se interpone ante el organismo que dicta el acto administrativo y, el
jerárquico, ante la superioridad jerárquica (puede ser o no en subsidio). Son
cinco días hábiles desde que se emite el acto. La resolución que acoja el
recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.
Reclamación por vicio de
legalidad ante Contraloría General de la República:
(artículos 160 de la ley N° 18.834 y 156 de la ley N° 18.883)
Se interpone dentro de
los diez días hábiles siguientes desde que se toma conocimiento del acto.
Contraloría podrá dejar sin efecto el acto administrativo y reintegrar al
funcionario(a) al servicio en cuestión.
Acción de protección ante
Corte de Apelaciones:
Esta opción se abre con
la reciente sentencia rol Nº 38.681-2017 de
la Corte Suprema, de fecha 13 de marzo de 2018. Ahora, siendo reconocido
judicialmente el principio de confianza legítima, podría reclamarse vía sede de
protección su incumplimiento (en caso de que se rechace en primera instancia,
se deberá apelar ante la Corte Suprema en segunda instancia para ganar e
instalar este nuevo criterio jurisprudencial).
Gino Terzán Fernández
Abogado, Magíster Derecho Público (c)
Diplomado en Función Pública.
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